Nuova Legge federale sui servizi finanziari
Gli effetti sui fornitori di servizi finanziari italiani con clientela svizzera e sui produttori italiani di strumenti finanziari per il mercato svizzero
La Legge sui servizi finanziari, che entrerà presumibilmente in vigore il 1° gennaio 2020, disciplina per la prima volta in modo organico la fornitura transfrontaliera di servizi finanziari e la produzione e distribuzione per mezzo di fornitori di servizi finanziari italiani a clienti in Svizzera. Si introducono infatti nuovi obblighi dettagliati per i fornitori di servizi finanziari italiani che andranno a modificare profondamente la fornitura di servizi finanziari per la clientela svizzera e la creazione di prodotti finanziari destinati al mercato svizzero. Sono previsti ad esempio obblighi di informazione, di comportamento, di gestione dei conflitti di interessi nonché quello relativo all’orga- nizzazione, ma anche alla documentazione e all’iscrizione nel registro dei consulenti e infine quello di affiliazione a un organo di mediazione. I nuovi obblighi entreranno in vigore dal 1° gennaio 2020 e produrranno effetti importanti sulla fornitura transfrontaliera di servizi finanziari in Svizzera.
In sintesi
La nuova Legge federale sui servizi finanziari disciplina per la prima volta in modo organico la fornitura transfrontaliera di servizi finanziari per mezzo di fornitori italiani e la creazione di strumenti finanziari da parte di produttori italiani destinati a clienti in Svizzera.
I fornitori di servizi finanziari svizzeri e italiani che ricadono nel campo di applicazione della LSerFi devono osservare una serie di obblighi come quello di informazione, di classificazione della clientela, di appropriatezza, di adeguatezza e di documentazione. Tali fornitori di servizi finanziari devono inoltre osservare anche obblighi di organizzazione quali ad esempio regole per evitare i conflitti di interessi e in materia di retrocessioni.
I consulenti alla clientela che operano per forni- tori di servizi finanziari italiani con clienti in Sviz- zera devono in particolare chiedere l’iscrizione nel neocostituito registro dei consulenti. Gli istituti finanziari che forniscono servizi finanziari di tipo transfrontaliero in Svizzera devono affiliarsi a un organo di mediazione.
I produttori italiani di strumenti finanziari destinati alla distribuzione sul mercato svizzero sono a loro volta soggetti con la nuova normativa a una serie di obblighi. All’atto dell’offerta pubblica di valori mobiliari è sostanzialmente obbligatorio produrre un prospetto che deve essere verificato o riconosciuto da un organo di verifica.
La distribuzione di strumenti finanziari a clienti privati è soggetta all’obbligo di redazione di un foglio informativo di base e anche la creazione di prodotti strutturati è sottoposta a una serie di regole. La mancata osservanza intenzionale degli obblighi indicati nella LSerFi può comportare ammende fino a 500’000 franchi oppure un procedimento di enforcement da parte dell’Au- torità federale di vigilanza sui mercati finanziari FINMA.
La maggior parte degli obblighi di cui alla LSerFi entrerà in vigore dal 1° gennaio 2020, ma per alcuni vi sono comunque termini transitori.
Campo di applicazione della nuova Legge federale sui servizi finanziari
a. Campo di applicazione
La Legge sui servizi finanziari (LSerFi) ha l’obiettivo di disci- plinare per la prima volta in modo organico sotto il profilo della vigilanza la fornitura di servizi finanziari in Svizzera.
La LSerFi trova espressamente applicazione anche per i servizi finanziari transfrontalieri che vengono forniti dalla Svizzera oppure da terzi dall’estero a clienti svizzeri o ad altri clienti in Svizzera, ad esempio per telefono, per iscritto o per e-mail senza la presenza costante di personale sul posto. Un secondo campo di applicazione della LSerFi è l’offerta di strumenti finanziari. La LSerFi si applica pertanto anche ai produttori di strumenti finanziari offerti sul mercato svizzero.1 Come già avviene nell’ambito del diritto comunita- rio, anche in Svizzera è possibile fornire servizi finanziari su espressa richiesta del cliente via telefono o in forma scritta senza attenersi agli obblighi delle normative («principio della reverse solicitation»). La LSerFi stabilisce di conseguenza il principio di territorialità secondo cui qualunque fornitura di servizi finanziari sul territorio svizzero, anche qualora si tratti di una fornitura solamente transitoria (ad es. in occasione della presenza del cliente a St. Moritz per una vacanza sulla neve), ricade nel campo di applicazione della LSerFi. Gli obblighi di cui alla LSerFi e alla corrispondente ordinanza di esecuzione OSerFi entreranno presumibilmente in vigore il 1° gennaio 2020.
b. Servizi finanziari di fornitori italiani con attività in Svizzera che ricadono sotto la normativa
Con servizi finanziari si intendono le seguenti attività fornite ai clienti:
i. Acquisto o alienazione di strumenti finanziari, ad es. titoli di partecipazione e di credito, prodotti strutturati, quote di fondi di investimento, derivati, obbligazioni di prestito e depositi strutturati
Questo tipo di prestazioni finanziarie copre l’attività di negoziazione in strumenti finanziari per i clienti (commercio di valori mobiliari per terzi). Ricade nella norma l’acquisto di strumenti finanziari creati da un terzo o dal fornitore di servizi finanziari stesso. Le operazioni in proprio e qualunque forma di negoziazione multilaterale nella quale l’intermediario rende unicamente possibile tale tipo di operazione non sono invece interessate dalla norma. I servizi finanziari compren- dono inoltre anche la distribuzione di strumenti finanziari, ossia qualunque attività che miri specificatamente all’ac- quisto o alla vendita di uno strumento finanziario, ma che non rappresenti ancora un acquisto o un’alienazione di uno strumento finanziario.
ii. Accettazione e trasmissione di mandati che hanno per oggetto strumenti finanziari
Anche la classica attività di introducing brokerage, ovvero l’acquisizione e il trasferimento a terzi di mandati relativi a strumenti finanziari, rappresenta un servizio finanziario e ricade nel campo di applicazione della LSerFi.
iii. Gestione di strumenti finanziari (gestione patrimoniale)
La gestione patrimoniale, ossia tutte le attività che richiedano il trasferimento al fornitore di servizi finanziari di una procura a investire valori patrimoniali per conto dei clienti, costituisce una prestazione di servizi finanziari centralizzata. Sono interessate dalla normativa anche le procure che si riferiscono unicamente a singole operazioni e relazioni nelle quali le transazioni devono essere autorizzate internamente dal cliente nonostante la procura esterna.
iv. Formulazione di raccomandazioni personalizzate riguardanti operazioni con strumenti finanziari (consulenza in investimenti)
Quando effettua una consulenza in investimenti il fornitore di servizi finanziari raccomanda a determinati clienti l’acquisto o l’alienazione di strumenti finanziari. Si è in presenza quindi di una raccomandazione personalizzata destinata ai clienti. In generale non sussiste una raccomandazione personale se ci si rivolge a un gruppo di clienti; in questo caso manca normalmente la personalizzazione della raccomandazione.
v. Concessione di crediti per eseguire operazioni con strumenti finanziari
Di principio le operazioni di credito non rientrano nel campo di applicazione della LSerFi. Tali attività possono tuttavia ricadere nella sfera di applicazione della Legge federale sulle banche e le casse di risparmio (LBCR). La concessione di crediti per eseguire operazioni con strumenti finanziari rappresenta un’eccezione. Tale concessione di credito deve servire tuttavia «direttamente» all’esecuzione di operazioni con strumenti finanziari.
vi. Insussistenza di servizio finanziario
Non costituisce un servizio finanziario l’accettazione di depositi del pubblico. Anche la semplice gestione di depositi di valori o strumenti finanziari non rappresenta una presta- zione di servizi finanziari e non rientra nel campo di appli- cazione della LSerFi.8 Diversamente da quanto indicato nella MiFID II, anche l’operazione in proprio non costituisce un servizio finanziario dato che non avviene per i clienti. Lo stesso si dica per la gestione di un sistema multilaterale di negoziazione (MTF, multilateral trading facility). Anche un sistema organizzato di negoziazione (OTF, organized trading facility) gestito su base multilaterale con clienti svizzeri come partecipanti diretti non rappresenta di norma un servizio finanziario se chi presta servizi finanziari facilita unicamente la negoziazione multilaterale. Anche gli altri servizi accessori inseriti nell’Allegato I Sezione B della MiFID II, come la consulenza alle imprese in materia di struttura del capitale, di strategia industriale e di questioni connesse nonché consulenza e servizi concernenti le concentrazioni e l’acquisto di imprese, servizio di cambio quando tale servizio è collegato alla prestazione di servizi di investimento, ricerca in materia di investimenti e analisi finanziaria o altre forme di raccomandazione generale riguardanti le operazioni relative a strumenti finanziari e servizi connessi con l’assunzione a fermo, non rappresentano servizi finanziari ai sensi della LSerFi.
c. Fornitori di servizi finanziari italiani con attività in Svizzera che ricadono sotto la normativa
I fornitori di servizi finanziari sono persone che forniscono a titolo professionale servizi finanziari in Svizzera o a clienti in Svizzera.
d. Strumenti finanziari che ricadono sotto la normativa
Con strumenti finanziari ai sensi della LSerFi si intendono: titoli di partecipazione; titoli di credito, ossia valori mobiliari che non sono titoli di partecipazione; quote in investimenti collettivi di capitale; prodotti strutturati; derivati; depositi strutturati, il cui valore di rimborso o tasso d’interesse dipende da un rischio o da un corso, nella misura in cui il tasso di interesse non sia vincolato a un indice sui tassi di interesse; nonché obbligazioni di prestito, ovvero le quote di un prestito complessivo soggette a condizioni uniformi per quanto concerne tasso di interesse, prezzo di emissione, durata, termine per la sottoscrizione, copertura ecc. L’uni- verso degli strumenti finanziari copre in sostanza gli stru- menti finanziari indicati nell’Allegato I Sezione C MiFID II.
e. Clienti svizzeri che ricadono sotto la normativa
Possono essere clienti tutte le persone fisiche o le persone giuridiche o le società di persone nonché le entità giuridiche secondo un diritto estero. Un rapporto di clientela sussiste già dal momento in cui viene offerto il servizio finanziario anche se non esiste ancora alcun rapporto contrattuale tra il fornitore di servizi finanziari e il cliente. Un semplice rapporto di fatto è quindi sufficiente per costituire un rapporto di clientela. La LSerFi distingue tra clienti privati, clienti professionali e clienti istituzionali. Sono considerati clienti privati i clienti che non sono clienti professionali. Sono considerati clienti professionali gli intermediari finanziari secondo la legge federale sulle banche e le casse di risparmio, la legge sugli istituti finanziari e la legge sugli investimenti collettivi;
f. Consulenti alla clientela italiani con clienti in Svizzera che ricadono sotto la normativa
I consulenti alla clientela sono persone fisiche che forni- scono servizi finanziari in nome di fornitori di servizi finanziari o in quanto fornitori di servizi finanziari. Si tratta di collaboratori di un fornitore di servizi finanziari che forniscono realmente e in modo diretto un servizio finanziario al cliente.
g. Offerte (pubbliche) di valori mobiliari da parte di emittenti e fornitori di servizi finanziari italiani in Svizzera che ricadono sotto la normativa
Nel caso di un invito ad acquistare uno strumento finanziario si tratta di un’offerta se contiene informazioni sufficienti sulle condizioni dell’offerta e sullo strumento finanziario stesso e se secondo il principio della buona fede il cliente la deve interpretare come tale.
h. Produttori di strumenti finanziari italiani destinati all’offerta in Svizzera che ricadono sotto la normativa
Sono produttori di strumenti finanziari tutte le persone che creano strumenti finanziari. Contrariamente al dettato dell’art. 24 cpv. 2 MiFID, nella LSerFi non si trovano defini- zioni sul mercato di riferimento degli strumenti finanziari.
i. Pubblicità di fornitori di servizi finanziari italiani per servizi o strumenti finanziari in Svizzera che ricade sotto la normativa
Se il fornitore di servizi finanziari pubblicizza semplicemente la fornitura di servizi finanziari, tale comunicazione deve essere contrassegnata come pubblicità.
Nuove regole per servizi finanziari transfrontalieri che sono forniti dall’estero a clienti svizzeri o a clienti in Svizzera
a. Relazione tra MiFID II e LSerFi
La fornitura di servizi finanziari, ad es. la distribuzione di strumenti finanziari e la gestione e consulenza patrimoniale a clienti in Svizzera attraverso banche, amministratori patrimo- niali ecc. domiciliati nella UE, ricade anch’essa nel campo di applicazione della LSerFi. Nel quadro di tali attività si devono osservare gli obblighi previsti dalla LSerFi, in particolare gli obblighi di comportamento e di informazione, ma anche gli altri, che corrispondono in sostanza agli obblighi previsti dalla MiFID II.
i. Fornitura diretta di servizi finanziari a clienti svizzeri o a clienti in Svizzera tramite un collaboratore di un fornitore di servizi finanziari
In questo caso gli obblighi previsti dalla LSerFi trovano applicazione diretta al fornitore di servizi finanziari e al suo consulente alla clientela.
ii. Fornitura di servizi finanziari tramite esternalizzazione di determinate attività
In questo caso la fornitura di determinati aspetti dei servizi finanziari viene trasferita in via continuativa a un terzo. In caso di clienti privati trovano applicazione anche gli obblighi di comportamento, mentre in caso di clienti istituzionali, nei confronti dei quali normalmente i fornitori di servizi finanziari sono una controparte, incorre unicamente l’obbligo di iscriversi al registro dei consulenti e di affiliarsi all’organo di mediazione.
iii. Fornitura di servizi finanziari nel contesto di «catene di fornitori»
Con «catena di fornitori» si identifica l’incarico ad altri pre- statori di servizi per la fornitura di un servizio finanziario.
In questo caso il fornitore di servizi finanziari che è titolare della relazione con il cliente e che incarica ulteriori forni- tori di servizi finanziari resta obbligato in linea di principio a rispettare gli obblighi di cui alla LSerFi. Trova tuttavia applicazione una regola in deroga qualora sussistano palesi evidenze che dimostrino che un’informazione è falsa o che è stato violato un obbligo da parte del primo fornitore di servizi finanziari. I requisiti della norma svizzera corrispondono quindi sostanzialmente a quelli della MiFID II.
b. Le norme di comportamento in dettaglio
I fornitori di servizi finanziari che forniscono i propri servizi in modo transfrontaliero a clienti privati in Svizzera devono osservare i seguenti obblighi. Le norme di comportamento (art. 7 fino ad art. 19) non trovano applicazione unicamente per i clienti istituzionali, ovvero per clienti professionali di cui all’art. 3 cpv. 3 lett. a-d LSerFi nonché agli enti di diritto
pubblico nazionali e sovranazionali con tesoreria professio- nale. I clienti professionali possono rinunciare per iscritto o in un’altra forma che ne consenta la prova per testo all’os- servanza dell’obbligo di informazione, di documentazione e di rendiconto. La verifica dell’adeguatezza e dell’appropriatezza deve essere eseguita nel caso di clienti professionali solamente se vi sono indizi che suscitano dubbi riguardo a una sufficiente comprensione dell’operazione. Le seguenti norme di comportamento non trovano applicazione all’attività operativa con clienti istituzionali.
i. Obbligo di classificazione dei clienti
I fornitori di servizi finanziari devono sostanzialmente sud- dividere i propri clienti in clienti privati, clienti professionali o clienti istituzionali. In linea di principio ci si basa sulla qualifica del cliente. I clienti che operano tramite un rappre- sentante autorizzato possono richiedere, in forma scritta o in un’altra forma che consenta la prova per testo, che la loro classificazione in una categoria si basi sulle conoscenze e sull’esperienza del rappresentante.
Come già avviene nella MiFID II, anche nella LSerFi il cliente ha l’opportunità di dichiarare che intende cambiare seg- mento. I clienti privati facoltosi, ovvero clienti che hanno a disposizione un patrimonio di almeno 500’000 franchi e che grazie alla formazione personale e all’esperienza professio- nale o a un’esperienza comparabile nel settore finanziario dispongono delle conoscenze necessarie per comprendere i rischi degli investimenti, o che dispongono di un patri- monio di almeno 2 milioni di franchi possono dichiarare di voler essere considerati investitori professionali e di voler rinunciare al livello di protezione di un investitore privato (opting-out). I clienti professionali possono dichiarare in linea di principio di volere essere considerati clienti privati (opting-in). I clienti istituzionali possono inoltre dichiarare di volere essere considerati clienti professionali (opting-in). Le dichiarazioni devono essere rese in forma scritta o in un’altra forma che ne consenta la prova per testo. Si rimette al fornitore di servizi finanziari che ricade sotto la normativa la facoltà di decidere fino a che punto nella classificazione dei clienti voglia fare riferimento alla MiFID II, che di fatto ha già introdotto la figura del fornitore di servizi finanziari a livello europeo. La legge non ha finora previsto un riconoscimento automatico. I fornitori di servizi finanziari devono adempiere l’obbligo di classificazione dei clienti entro un anno dall’en- trata in vigore della LSerFi e della OSerFi, ossia entro il 1° gennaio 2021.
ii. Obbligo di informazione
Il fornitore di servizi finanziari deve osservare un obbligo di informazione sulla propria attività. Tale obbligo si estende da un lato all’attività generale e dall’altro anche ad attività spe- ciali. L’informazione deve avvenire prima della conclusione del contratto o della fornitura del servizio e il cliente deve avere tempo sufficiente per comprendere le informazioni o l’operazione.33 Nel caso di una raccomandazione personaliz- zata di strumenti finanziari il fornitore deve mettere inoltre a disposizione del cliente privato un foglio informativo di base qualora tale documento sia stato redatto. Tale obbligo non sussiste tuttavia se si tratta esclusivamente di una «Execution Only» (sale and purchase of financial instruments) o di una relazione di «Introducing Brokerage» (forwarding of orders) oppure se è già stato redatto un foglio informativo di base.34 I fornitori di servizi finanziari devono adempiere l’obbligo di informazione dei clienti entro un anno dall’entrata in vigore della LSerFi e della OSerFi, ossia entro il 1° gennaio 2021.
iii. Obbligo di verifica dell’appropriatezza
Se il fornitore di servizi finanziari fornisce consulenza in investimenti per singole transazioni senza tenere conto dell’intero portafoglio del cliente, deve eseguire una veri- fica dell’appropriatezza per il cliente. Il fornitore di servizi finanziari deve quindi verificare, prima di raccomandare uno strumento, se le conoscenze e l’esperienza del cliente siano appropriate per un certo tipo di operazione o di transa- zione. In caso di operazioni di consulenza patrimoniale che tengono conto dell’intero portafoglio del cliente e di operazioni di gestione patrimoniale si deve eseguire una verifica dell’adeguatezza per il cliente. In presenza di una rappresentanza si tiene conto delle conoscenze del rappresentante. I fornitori di servizi finanziari devono adempiere l’obbligo di verifica dell’appropriatezza entro un anno dall’entrata in vigore della LSerFi e della OSerFi, ossia entro il 1° gennaio 2021.
iv. Obbligo di verifica dell’adeguatezza
Se il fornitore di servizi finanziari fornisce consulenza in inve- stimenti tenendo conto del portafoglio del cliente o fornisce una gestione patrimoniale, si deve informare sulla situazione finanziaria e sugli obiettivi di investimento del cliente, nonché sulle sue conoscenze ed esperienza in relazione al servizio finanziario.41 Basandosi sulle informazioni raccolte, il fornitore di servizi finanziari allestisce un profilo di rischio per ogni cliente. In presenza di una rappresentanza sitiene conto delle conoscenze del rappresentante. I fornitori di servizi finanziari devono adempiere l’obbligo di verifica dell’adeguatezza entro un anno dall’entrata in vigore della LSerFi e della OSerFi, ossia entro il 1° gennaio 2021.
- v. Obbligo di documentazione
I fornitori di servizi finanziari devono osservare un obbligo generale di documentazione che si riferisce ai servizi finan- ziari convenuti con i clienti, alle informazioni raccolte su que- sti ultimi, alle informazioni su una verifica dell’appropriatezza o dell’adeguatezza assente o condotta in modo non soddi- sfacente nonché ai servizi finanziari forniti ai clienti. Nel caso della consulenza in investimenti i fornitori di servizi finanziari tengono inoltre una documentazione relativa alle esigenze dei clienti e ai motivi di ogni raccomandazione che porta all’acquisto o all’alienazione di uno strumento finanziario.
I fornitori di servizi finanziari devono adempiere l’obbligo di documentazione entro un anno dall’entrata in vigore della LSerFi e della OSerFi, ossia entro il 1° gennaio 2021.
vi. Obbligo di rendiconto
I fornitori di servizi finanziari consegnano ai clienti, su richie- sta, una copia dei documenti che sono soggetti al relativo obbligo o li rendono loro accessibili in un altro modo appro- priato. Su richiesta dei clienti, essi rendono inoltre conto dei punti che soggiacciono all’obbligo di documentazione, della composizione, valutazione ed evoluzione del portafoglio o dei costi connessi ai servizi finanziari. I fornitori di servizi finanziari devono adempiere l’obbligo di rendiconto dei clienti entro un anno dall’entrata in vigore della LSerFi e della OSerFi, ossia entro il 1° gennaio 2021.
vii. Obbligo di consegna di documenti
Il cliente può far valere in qualunque momento il diritto alla consegna di una copia del proprio dossier e di tutti i docu- menti che lo riguardano. Il fatto che tale diritto sia previsto nell’ambito della sorveglianza non consente al cliente di rinunciarvi. La richiesta deve essere presentata in forma scritta o in un’altra forma che ne consenta la prova per testo. È sufficiente una copia.
viii. Elaborazione dei mandati dei clienti
I mandati dei clienti devono essere elaborati osservando il principio della buona fede e quello della parità di tratta- mento. Per elaborare i mandati dei clienti i fornitori di servizi finanziari devono disporre di procedure e sistemi adeguati alle dimensioni, alla complessità e all’attività, che assicurino la tutela e la parità di trattamento dei clienti.
ix. Migliore esecuzione possibile dei mandati dei clienti
Il principio della best execution si applica soprattutto nel caso di fornitori di servizi finanziari che eseguono transa- zioni in proprio o trasferiscono l’incarico a terzi. Tali for- nitori devono assicurare che nell’esecuzione dei mandati dei clienti sia raggiunto il migliore risultato possibile sotto l’aspetto finanziario, temporale e qualitativo. In tal senso si deve tenere conto sia dei costi propri che di quelli di terzi.
Ogni fornitore di servizi finanziari stabilisce una propria best execution policy sotto forma di istruzioni interne per la determinazione del volume e del contenuto delle operazioni interessate nonché delle corrispondenti categorie di clienti.
x. Utilizzazione degli strumenti finanziari dei clienti
I clienti devono acconsentire in un accordo distinto dalle condizioni generali, in forma scritta o in un’altra forma che ne consenta la prova per testo, che il fornitore di strumenti finanziari possa dare in prestito a controparti strumenti finanziari provenienti dai loro portafogli o predisporre simili operazioni.
c. Obbligo di iscrizione nel registro dei consulenti da parte di consulenti alla clientela italiani con clienti svizzeri o che forniscono servizi finanziari in Svizzera
I consulenti alla clientela che operano per fornitori di servizi finanziari italiani e che assistono clienti in Svizzera oppure forniscono in Svizzera servizi finanziari, ad esempio sotto forma di distribuzione di strumenti finanziari, devono essere iscritti in un registro dei consulenti. L’obbligo di iscrizione si applica in via di presunzione anche ai consulenti alla clientela che operano per fornitori di servizi finanziari esteri facenti parte di un gruppo assoggettato alla vigilanza da parte della FINMA, se forniscono i loro servizi in Svizzera non esclusivamente a clienti professionali o istituzionali.
L’iscrizione nel registro dei consulenti deve avvenire prima di fornire servizi finanziari in Svizzera o a clienti domiciliati in Svizzera. Il testo della LSerFi fa dedurre che è assoggettato a questo obbligo qualunque cliente che soggiorni in Svizzera (ad esempio un cliente domiciliato in Gran Breta- gna trascorre una vacanza sulla neve a St. Moritz e il suo consulente patrimoniale tedesco lo chiama da Francoforte per sottoporgli delle proposte di consulenza patrimoniale). Secondo quanto previsto dalla legge l’iscrizione nel registro dei consulenti non può avvenire oltre il 30 giugno 2020.
Poiché l’iscrizione al registro dei consulenti ha un effetto promozionale non indifferente per i consulenti alla clientela, si può prevedere che molti di essi provvederanno a iscriversi già prima dell’entrata in vigore della LSerFi il 1° gennaio 2020 benché la legge non lo richieda. Si può effettuare l’iscrizione Condizioni per l’iscrizione nel registro dei consulenti sono: conoscenze adeguate delle norme di comportamento secondo la LSerFi, conoscenze specialistiche necessarie all’attività di consulenza, aver stipulato un’assicurazione di responsabilità civile professionale o l’esistenza di garanzie equivalenti, essersi affiliati a un organo di mediazione (www. regservices.ch), non essere iscritti nel casellario giudiziale per reati contro il patrimonio punibili ai sensi del Codice penale e non aver ricevuto un divieto di esercizio dell’attività o della professione da parte della FINMA. Spetta dunque al registro dei consulenti valutare ai fini di una decisione se un consulente alla clientela disponga di conoscenze sufficienti delle norme di comportamento in base alla LSerFi e delle conoscenze specialistiche necessarie per la sua attività. I consulenti alla clientela devono disporre delle conoscenze necessarie entro un anno dall’entrata in vigore della LSerFi e della OSerFi, ossia entro il 1° gennaio 2021.
All’atto della presentazione della domanda il consulente alla clientela deve dimostrare a mezzo di documenti e possibil- mente anche tramite colloquio di disporre delle conoscenze e capacità necessarie. Per ogni consulente alla clientela iscritto, il registro dei consulenti contiene almeno le seguenti indicazioni:
- cognome e nome,
- nome o ditta e indirizzo del fornitore di servizi finanziari per il quale opera,
- funzione e posizione all’interno dell’organizzazione,
- campi d’attività,
- formazione e formazione continua concluse,
- organo di mediazione a cui il consulente alla clientela è affiliato in qualità di fornitore di servizi finanziari o a cui è affiliato il fornitore di servizi finanziari per il quale opera,
- data d’iscrizione nel registro.
Dopo l’iscrizione un consulente alla clientela ha tuttavia ulte- riori obblighi. I consulenti alla clientela devono comunicare al registro entro 14 giorni le seguenti variazioni:
- mutamento del proprio nome o indirizzo,
- mutamento del nome o dell’indirizzo del fornitore di ser- vizi finanziari per il quale operano,
- cambio di funzione e posizione nell’organizzazione o di campi d’attività,
- formazione e formazione continua concluse,
- cambio di organo di mediazione,
- cancellazione totale o parziale dell’assicurazione di responsabilità civile professionale,
- fine dell’attività di consulente alla clientela,
- attestato di carenza di beni a proprio nome,
- condanne per azioni penalmente perseguibili in base a leggi sui mercati finanziari in Svizzera o all’estero,
- divieto di svolgere l’attività in Svizzera e all’estero.
d. Requisiti relativi all’organizzazione dei fornitori di servizi finanziari che operano in Svizzera con attività transfrontaliera
Tutti coloro che forniscono servizi finanziari in Svizzera in modo transfrontaliero devono osservare i seguenti obblighi finanziari, i loro familiari e altre persone a loro vicine. I fordi organizzazione indipendentemente dal fatto che forni- scano assistenza a clienti istituzionali, professionali o privati. I fornitori di servizi finanziari devono disporre di un’organiz- zazione adeguata entro un anno dall’entrata in vigore della LSerFi e della OSerFi, ossia entro il 1° gennaio 2021.
i. Organizzazione adeguata
Anche i fornitori di servizi finanziari italiani che ricadono nel campo di applicazione della LSerFi devono garantire un’organizzazione aziendale adeguata alle proprie dimen- sioni, complessità, attività operativa e profilo di rischio e assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dalla LSerFi mediante direttive interne. I collaboratori devono essere selezionati con accuratezza, formati opportunamente e iscritti nel registro dei consulenti. La politica delle retribu- zioni deve essere configurata in modo da evitare di incen- tivare i collaboratori a disattendere gli obblighi di legge o a tenere un comportamento dannoso nei confronti dei clienti.
ii. Provvedimenti organizzativi per evitare conflitti di interessi
Nell’esercizio della sua attività il fornitore di servizi finanziari deve innanzitutto rappresentare gli interessi del cliente. Si devono evitare conflitti tra diversi interessi dei clienti. Gli interessi propri del fornitore di servizi finanziari, quelli dei suoi collaboratori e quelli di terzi non devono contrapporsi agli interessi dei clienti. Sotto il profilo organizzativo il fornitore di servizi finanziari deve disporre di istruzioni interne che rendano processabili e regolino opportunamente i conflitti di interessi.
iii. Indennità da parte di terzi (retrocessioni)
Un tipo particolarmente diffuso di potenziale conflitto di inte- ressi è rappresentato dalle indennità da parte di terzi, ossia vantaggi patrimoniali ad esempio in forma di «soft dollars», diritti di mediazione, ribassi, provvigioni, che il fornitore di servizi finanziari riceve da terzi in relazione alla fornitura di un servizio finanziario. Sia nel diritto sulla vigilanza che nel diritto sui mandati è stabilito che in linea di principio le retro- cessioni appartengono per intero al cliente. Se non possono essere trasferite al cliente come nel caso dei «soft dollars», ne deve essere data comunicazione al cliente perché costituiscono un conflitto di interessi.
iv. Operazioni da parte di collaboratori
La LSerFi prevede anche una regolamentazione espres- samente destinata a una seconda situazione generatrice di conflitti di interessi. Si tratta delle malfamate operazioni da parte di collaboratori, tra cui rientrano tutte le persone fisiche e giuridiche che operano per il fornitore di servizi finanziari, i loro familiari e altre persone a loro vicine.
I fornitori di servizi finanziari devono prevedere adeguate misure volte a impedire che i loro collaboratori utilizzino illegittima- mente per proprio conto le informazioni che hanno acqui- sito nell’ambito della loro attività per il fornitore di servizi finanziari.
e. Relazione tra diritto contrattuale e diritto in materia di vigilanza ai sensi della LSerFi
Gli obblighi previsti dalla LSerFi rientrano nell’ambito del diritto in materia di vigilanza, che in linea di principio non può essere modificato attraverso accordi contrattuali. Può quindi accadere che il fornitore di servizi finanziari non rispetti gli obblighi di cui alla LSerFi malgrado un accordo contrattuale di diverso tenore. In linea di massima il diritto contrattuale e quello in materia di vigilanza sono compatibili, laddove quest’ultimo produce effetti sulle norme di diritto privato e contribuisce alla loro concretizzazione.
Offerta transfrontaliera di strumenti finanziari da parte di produttori di strumenti finanziari italiani e di fornitori di servizi finanziari italiani a clienti in Svizzera
Nell’offerta di strumenti finanziari di tipo transfrontaliero in Svizzera si distingue fra tre categorie: offerte di valori mobi- liari, offerte di strumenti finanziari a clienti privati e offerte di prodotti strutturati.
a. Offerta di valori mobiliari in Svizzera
i. Presupposti dell’obbligo di pubblicare un prospetto
Chi offre al pubblico l’acquisto di valori mobiliari o fa richie- sta di ammissione al commercio di valori mobiliari presso una sede di negoziazione ai sensi dell’art. 26 lett. A LInFi deve pubblicare previamente un prospetto. L’obbligo di redigere il prospetto sussiste sostanzialmente sia sul mercato primario all’emissione, sia all’ulteriore alienazione pubblica di valori mobiliari sul mercato secondario se non si dispone di alcun prospetto valido e tutti i responsabili del prospetto hanno acconsentito al suo utilizzo. Vi sono molte eccezioni all’obbligo di redigere il prospetto che si conformano in sostanza alle disposizioni del diritto comunitario. L’obbligo di pubblicare un prospetto si applica sei mesi dopo l’abilita- zione di un organo di verifica, ovvero dal 1° luglio 2020. Le disposizioni sui prospetti trovano tuttavia applicazione, al più tardi decorso il termine di due anni, su tutti i valori mobiliari che sono stati oggetto di un’offerta pubblica o di cui è stata richiesta l’ammissione in commercio prima della presunta entrata in vigore della LSerFi il 1° gennaio 2020. In base quindi all’interpretazione qui esposta si giustifica un obbligo di backloading per tutti i valori mobiliari ancora in corso al 1° gennaio 2022 che provengono da un’offerta pubblica.
ii. Verifica o riconoscimento del prospetto da parte di un organo di verifica
Un organo di verifica deve verificare la completezza, coerenza e comprensibilità di un prospetto prima della sua pubblicazione (per un organo di verifica dei prospetti vedi ad es. www.regservices.ch). I prospetti esteri, in particolare prospetti redatti in base a disposizioni dell’ordinanza sui prospetti comunitaria che sono stati approvati da un’autorità straniera, possono essere riconosciuti in automatico o su richiesta. L’offerente di valori mobiliari o la persona che ne chiede l’ammissione al commercio deve depositare il prospetto presso l’organo di verifica dopo la sua approvazione e pubblicare il prospetto, al più tardi al momento dell’apertura dell’offerta pubblica o dell’ammissione, in uno o più giornali, presso la sede dell’emittente, in forma elettronica sul sito Internet dell’organo di verifica, dell’emittente, del garante o del prestatore di cauzioni, della sede di negoziazione o dell’organo responsabile dell’emissione. L’organo di verifica iscrive i prospetti approvati in un elenco che rende disponibile per 12 mesi. I prospetti per investimenti collettivi di capitale svizzeri e i prospetti per investimenti collettivi di capitale esteri sono soggetti all’obbligo di approvazione della FINMA.
b. Offerta di strumenti finanziari a clienti privati
Se offre uno strumento finanziario a clienti privati, il produt- tore deve redigere preventivamente un foglio informativo di base. Non è necessario redigere il foglio informativo di base se gli strumenti finanziari possono essere acquistati esclusivamente nel quadro di un contratto di gestione patrimoniale oppure se si offrono valori mobiliari sotto forma di azioni, inclusi i valori mobiliari equiparabili ad azioni che conferiscono diritti di partecipazione (ad es. buoni di parteci- pazione o buoni di godimento), nonché titoli di credito non aventi carattere di derivati. I fogli informativi di base redatti secondo le indicazioni del Regolamento delegato (UE) n.2017/653 della Commissione e i fogli informativi secondo §31 paragrafo 3a Wertpapierhandelsgesetz (Legge tedesca sulla negoziazione dei titoli) sono riconosciuti come equivalenti al foglio informativo di base svizzero e possono essere utilizzati al suo posto. Le disposizioni sui fogli informativi di base trovano tuttavia applicazione al più tardi decorso il termine di due anni su tutti gli strumenti finanziari che sono stati offerti a clienti privati prima della presunta entrata in vigore della LSerFi il 1° gennaio 2020. In base quindi all’interpretazione qui esposta si giustifica un obbligo di backloading per tutti gli strumenti finanziari ancora in corso al 1° gennaio 2022 che siano stati offerti a clienti privati.
c. Offerta di prodotti strutturati in Svizzera
I prodotti strutturati possono essere offerti in Svizzera da fornitori di servizi finanziari o produttori italiani a investitori privati soltanto se sono emessi, garantiti o assicurati in modo equivalente da una banca, un’assicurazione o una società di intermediazione mobiliare svizzera oppure da un istituto estero sottoposto a una vigilanza prudenziale equiva- lente. È fatto salvo tuttavia il caso di un contratto di gestione patrimoniale o di consulenza in investimenti di lungo periodo e stipulato in forma scritta.
Obbligo di affiliazione a un organo di mediazione
Un altro obbligo nuovo a cui sono assoggettati i fornitori di servizi finanziari esteri, se forniscono servizi finanziari in Svizzera, è quello di affiliarsi a un organo di mediazione. Il fornitore di servizi finanziari deve affiliarsi a un organo di mediazione entro e non oltre la presumibile data del 1° luglio 2020.
Sanzioni in caso di mancata osservanza degli obblighi
La LSerFi prevede espressamente «Disposizioni penali» che possono essere comminate nel caso in cui la LSerFi venga violata. Tali disposizioni speciali possono essere affiancate anche dalle sanzioni generali previste dalla LFINMA.
La violazione delle norme di comportamento può essere punita con una multa fino a 100’000 franchi se nell’adempi- mento degli obblighi di informazione si forniscono indica- zioni false o si tacciono fatti importanti, nonché si violano gravemente gli obblighi inerenti alla verifica dell’appropria- tezza e dell’adeguatezza e le disposizioni relative al trasferimento di indennità ricevute da terzi.
Se nel prospetto, nel foglio informativo di base o in docu- menti analoghi si forniscono indicazioni inesatte, suscettibili d’indurre in errore o non conformi ai requisiti di legge senza adoperare la necessaria diligenza, ne possono scaturire i presupposti di responsabilità civile in relazione al contenuto del prospetto. La violazione delle prescrizioni relative ai prospetti e ai fogli informativi di base può essere inoltre punita con una multa fino a 500’000 franchi se intenzionalmente nel prospetto o nel foglio informativo di base si forni- scono indicazioni false o si tacciono fatti importanti oppure non si pubblica il prospetto o il foglio informativo di base al più tardi al momento dell’apertura dell’offerta pubblica.
È punito con la multa sino a 100’000 franchi chiunque, inten- zionalmente, non mette a disposizione il foglio informativo di base prima della sottoscrizione o della conclusione del contratto.
L’offerta illecita di strumenti finanziari può essere punita con una multa di 500’000 franchi se si offrono intenzionalmente prodotti strutturati a clienti privati senza rispettare le condizioni di cui alla LSerFi.
Passi importanti per l’implementazione degli obblighi di cui alla LSerFi per fornitori di servizi finanziari e produttori di strumenti finanziari italiani
I fornitori di servizi finanziari italiani con clienti in Svizzera devono intraprendere i seguenti passi per garantire di ope- rare in tempo conformemente alle nuove norme contenute nella LSerFi:
- Identificare le attività di fornitura di servizi finanziari in Svizzera nei confronti di clienti privati, clienti professionali e clienti istituzionali su base costante ma anche sfruttando opportunità (ad es. incontro con un cliente durante una vacanza sulla neve a St. Moritz).
- In quali costellazioni fornisco servizi finanziari a clienti in Svizzera (direttamente, come fornitore di servizi in ester- nalizzazione, in una catena di fornitori)? Quali requisiti ne derivano?
- Quali collaboratori che effettuano attività di fornitura di servizi finanziari sono consulenti alla clientela?
- Ho iscritto i miei consulenti alla clientela nel registro dei consulenti?
- Quanto è conforme alle condizioni previste dalla LSerFi la mia organizzazione della compliance?
- Quanto sono conformi alle nuove disposizioni della LSerFi gli strumenti finanziari che produco o per i quali fornisco servizi finanziari? I valori mobiliari che negozio in Svizzera sono ammessi alla vendita pubblica?
- Mi sono affiliato a un organo di mediazione?
I produttori di strumenti finanziari per il mercato svizzero devono affrontare il quesito se gli strumenti prodotti rispet- tano le condizioni contenute nella LSerFi, in particolare per quanto riguarda la pubblicità:
- È stato redatto un foglio informativo di base per la vendita a investitori privati?
- È stato redatto un prospetto per l’offerta pubblica di valori mobiliari?
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Dr. Martin Liebi LL.M. sammelte in den Bereichen Kapitalmarktrecht, Regulierung von Derivaten, Bankenrecht (Privat Banking, Asset Management und Investment Banking), Finanzmarktregulierung, Aktienrecht, Gesellschaftsrecht, M&A und allgemeinem Wirtschaftsrecht über 18 Jahre Erfahrung in führenden Schweizer und US-Anwaltskanzleien sowie bei Big 4-Unternehmen. Zusammen mit seinem Team plant, strukturiert und leitet der Rechtsanwalt als Head L&C Capital bei Price WaterhouseCoopers AG, FS Regulatory & Compliance Services, groß angelegte Regulatory- und Compliance-Projekte. Zudem ist er Richter am Handelsgericht Zürich und Dozent im LL.M.-Studiengang der Universität Zürich.
Dr. Martin Liebi LL.M. sammelte in den Bereichen Kapitalmarktrecht, Regulierung von Derivaten, Bankenrecht (Privat Banking, Asset Management und Investment Banking), Finanzmarktregulierung, Aktienrecht, Gesellschaftsrecht, M&A und allgemeinem Wirtschaftsrecht über 18 Jahre Erfahrung in führenden Schweizer und US-Anwaltskanzleien sowie bei Big 4-Unternehmen. Zusammen mit seinem Team plant, strukturiert und leitet der Rechtsanwalt als Head L&C Capital bei Price WaterhouseCoopers AG, FS Regulatory & Compliance Services, groß angelegte Regulatory- und Compliance-Projekte. Zudem ist er Richter am Handelsgericht Zürich und Dozent im LL.M.-Studiengang der Universität Zürich.