LSFin – La nouvelle loi sur les services financiers
Conséquences sur les services financiers pour les prestataires français de services financiers ayant des clients suisses et pour les producteurs français d’instruments financiers destinés au marché suisse.
La nouvelle loi sur les services financiers (LSFin) entrera vraisemblable- ment en vigueur le 1er janvier 2020. Elle règle pour la première fois de façon détaillée la fourniture transfrontalière de services financiers ainsi que la production et la distribution à des clients en Suisse par des prestataires de services financiers français. Cette loi s’accompagnera d’un grand nombre de nouvelles obligations pour les prestataires de services finan- ciers français. Celles-ci modifieront de façon fondamentale la fourniture de services financiers à des clients suisses ainsi que la production de produits financiers pour le marché suisse. La loi prévoit notamment des obligations d’information et de documentation, des obligations en matière de com- portement, de conflits d’intérêts ainsi que d’organisation, mais aussi une obligation d’inscription dans le registre des conseillers ainsi qu’une obliga- tion d’affiliation à l’organe de médiation. Les nouvelles obligations entreront en vigueur le 1er janvier 2020 et auront des répercussions importantes sur la fourniture transfrontalière de services financiers en Suisse.
Résumé
La nouvelle loi suisse sur les services financiers règle pour la première fois de façon détaillée la fourniture transfrontalière de services financiers par des prestataires français ainsi que la production, par des producteurs français, d’instru- ments financiers pour des clients en Suisse.
Les prestataires de services financiers suisses et français qui tombent dans le champ d’ap- plication de la LSFin devront respecter un grand nombre d’obligations, comme l’obligation d’information, de classification des clients, l’obligation de vérifier le caractère approprié et l’adéquation, et l’obligation de documentation.
Ils devront également se soumettre à des obligations d’organisation, par exemple à des règles destinées à éviter les conflits d’intérêts ou à des règles en matière de rétrocessions.
Les conseillers à la clientèle de prestataires de services financiers français ayant des clients en Suisse sont notamment tenus de se faire inscrire dans le nouveau registre des conseillers. Les établissements financiers qui fournissent des services financiers transfrontaliers en Suisse doivent s’affilier à un organe de médiation.
Les producteurs français d’instruments finan- ciers destinés à être distribués sur le marché suisse sont soumis eux aussi à de nombreuses obligations. Dans le cas d’une offre au public de valeurs mobilières, il est nécessaire d’établir au préalable un prospectus, qui devra être vérifié ou reconnu par un organe de contrôle. La dis- tribution d’instruments financiers à des clients privés est soumise à l’obligation d’établir une feuille d’information de base, et la production de produits structurés est assujettie à de nom- breuses règles.
Le non-respect intentionnel des obligations imposées par la LSFin peut entraîner des sanc- tions pouvant aller jusqu’à 500 000 francs ou faire l’objet d’une procédure d’enforcement de l’autorité suisse de surveillance des marchés financiers (FINMA).
La plupart des obligations prévues par la LSFin entreront en vigueur le 1er janvier 2020. Il existe toutefois des délais transitoires pour un certain nombre d’obligations.
Champ d’application de la nouvelle loi suisse sur les services financiers
a. Champ d’application
La loi fédérale sur les services financiers (LSFin) règle en détail la fourniture de services financiers en Suisse du point de vue du droit de la surveillance. La LSFin s’applique aussi expressément aux services financiers transfron- taliers, qu’ils soient fournis depuis la Suisse ou par des tiers depuis l’étranger, à des clients suisses ou à d’autres clients en Suisse, que ce soit par téléphone, par écrit ou par e-mail, avec ou sans la présence permanente de personnel sur place. Un deuxième champ d’application de la LSFin concerne l’offre d’instruments financiers. La LSFin s’ap- plique également aux producteurs d’instruments financiers qui sont proposés en Suisse.Cependant, comme cela est d’usage en droit européen, la fourniture d’instruments financiers est également possible en Suisse sans respect des obligations réglementaires lorsque la relation clientèle est établie à la demande expresse du client, par téléphone ou par écrit (principe de la sollicitation passive ; « reverse solicitation »).La LSFin instaure le principe de territorialité, selon lequel toute fourniture de services financiers sur le territoire suisse tombe dans le champ d’application de la LSFin, y compris en cas de séjours temporaire en Suisse (p. ex. fourniture de services financiers lors d’une visite du client pendant ses vacances de ski à Verbier). Les obligations de la LSFin et de son ordonnance d’exécution (OSFin) devraient entrer en vigueur le 1er janvier 2020.
b. Services financiers fournis par des prestataires français exerçant en Suisse
On entend par services financiers les prestations suivantes fournies aux clients :
i. Acquisition ou aliénation d’instruments financiers (titres de participation et titres de créance, produits structurés, parts de fonds de placement, dérivés, obligations et dépôts structurés)
Ce type de service financier couvre les activités de négocia- tion d’instruments financiers pour des clients (négociation pour la clientèle). Il s’agit ici de l’acquisition d’instruments financiers produits par un tiers ou par le prestataire lui- même. Cela ne concerne toutefois pas la négociation pour compte propre ainsi que toute forme de négociation multi- latérale dans laquelle l’intermédiaire se contente de rendre possible la négociation multilatérale. Les services financiers englobent également la distribution d’instruments financiers, c’est-à-dire toute activité spécifiquement axée sur l’achat ou la vente d’un instrument financier, mais qui ne constitue pas encore un achat ou une vente d’un instrument financier.
ii. Réception et transmission d’ordres portant sur des instruments financiers
L’activité de courtier-remisier classique, c’est-à-dire la réception et la transmission à des tiers d’ordres portant sur des instruments financiers, constitue également un service financier et tombe dans le champ d’application de la LSFin.
iii. Gestion d’instruments financiers (gestion de fortune)
La gestion de fortune constitue un service financier central, c’est-à-dire toutes les activités pour lesquelles le prestataire de services financiers dispose d’une procuration l’autori- sant à placer des valeurs patrimoniales pour le compte de ses clients. Elle comprend aussi les procurations portant uniquement sur des opérations isolées et les situations dans lesquelles les transactions doivent être autorisées par le client en dépit de procurations externes.5
iv. Émission de recommandations personnalisées concernant des opérations sur instruments financiers (conseil en placement)
Dans le conseil en placement, le prestataire de services financiers recommande à certains clients d’acheter ou de vendre des instruments financiers. Il s’agit ici d’une recommandation personnelle faite au client. On n’est pas en présence d’une recommandation personnelle lorsqu’un prestataire de services financiers s’adresse à un groupe de clients. Ce qui manque généralement ici, c’est l’aspect personnel de la recommandation.
v. Octroi de crédits pour exécuter des opérations sur instruments financiers
Les opérations de crédit ne tombent pas sous le coup de la LSFin. De telles activités peuvent cependant relever du champ d’application de la loi fédérale sur les banques (LB). L’octroi de crédits pour exécuter des opérations sur instruments financiers constitue une exception. Le crédit octroyé doit toutefois servir « directement » à exécuter des opérations sur instruments financiers.
vi. Opérations qui ne constituent pas un service financier
L’acceptation de dépôts du public ne constitue pas un service financier. De même, la simple gestion de dépôts de titres ou d’instruments financiers n’est pas considérée comme un service financier et ne tombe pas sous le coup de la LSFin. Contrairement à la MiFID II, la négociation pour compte propre n’est pas considérée comme un service financier, étant donné qu’elle n’est pas réalisée pour des clients. Il en va de même pour l’exploitation d’un système multilatéral de négociation (« multilateral trading facility, MTF »). Un système organisé de négociation (« organised trading facility, OTF ») exploité sur une base multilatérale avec des clients suisses comme participants directs ne constitue généralement pas un service financier, à condition que le rôle du prestataire de services financiers se limite à permettre la négociation multilatérale. De même, les autres services auxiliaires mentionnés dans l’annexe I, section B, de la MiFID II, par exemple le conseil aux entreprises en matière de structure du capital, de stratégie industrielle et de questions connexes ainsi que le conseil et les services en matière de fusions et de rachat d’entreprises, les services de change lorsque ces services sont liés à la fourniture de services d’investissement, la recherche en investissements et l’analyse financière ou toute autre forme de recommanda- tion générale concernant des transactions sur instruments financiers et des services liés à la prise ferme ne constituent pas un service financier selon la LSFin.
c. Prestataires de services financiers français exerçant en Suisse
Les prestataires de services financiers sont des personnes qui fournissent à titre professionnel des services financiers en Suisse ou à des clients en Suisse.
d. Instruments financiers concernés
On entend par instruments financiers au sens de la LSFin les titres de participation, les titres de créance, c’est-à-dire les valeurs mobilières qui ne sont pas des titres de participation, les parts de placements collectifs de capitaux, les produits structurés, les dérivés, les dépôts structurés dont la valeur de remboursement ou le taux d’intérêt dépend d’un risque ou d’un cours, à condition que le taux d’intérêt ne soit pas lié à un indice de taux d’intérêt, ainsi que les obligations, c’est-à-dire les parts de la totalité d’un emprunt qui sont soumises à des conditions identiques en matière de taux d’intérêt, prix d’émission, durée, délai de souscription, etc. L’univers des instruments financiers couvre pour l’essentiel les instruments financiers au sens de l’annexe I, section C, de la MiFID II.
e. Clients suisses concernés
Les clients peuvent être des personnes physiques ou morales ou des sociétés de personnes ainsi que des entités juridiques de droit étranger. Une relation clientèle existe dès le moment où le service financier est proposé, même s’il n’existe pas encore de relation contractuelle entre le prestataire de services financiers et le client. Une simple relation factice est dès lors suffisante pour fonder une rela- tion clientèle. La LSFin établit une distinction entre clients privés, clients professionnels et clients institutionnels. Les clients privés sont les clients non professionnels. Les clients professionnels sont : les intermédiaires financiers au sens de la loi suisse sur les banques (LB), de la loi sur les établis- sements financiers (LEFin) et de la loi sur les placements collectifs de capitaux (LPCC) ; les entreprises d’assurance visées par la loi suisse sur la surveillance des assurances (LSA) ; les clients étrangers soumis à une surveillance pru- dentielle, comme les banques suisses et d’autres intermé- diaires financiers ; les banques centrales ; les établissements de droit public disposant d’une trésorerie professionnelle; les institutions de prévoyance ou les institutions servant à la prévoyance professionnelle disposant d’une trésorerie professionnelle ; les grandes entreprises (qui dépassent deux des valeurs suivantes : 20 millions de francs au total du bilan, 40 millions de francs de chiffre d’affaires, 2 millions de francs de capitaux propres) ; ainsi que les structures d’investissement privées disposant d’une trésorerie profession- nelle instituées pour les clients fortunés. Enfin, les clients institutionnels sont les entreprises suisses et étrangères possédant une licence selon le droit des marchés financiers ainsi que les établissements nationaux et supranationaux de droit public disposant d’une trésorerie professionnelle.
Une entreprise dispose d’une trésorerie professionnelle lorsqu’une personne expérimentée ayant des qualifications dans le domaine financier s’occupe de la gestion de ses moyens financiers.
f. Conseillers à la clientèle français ayant des clients en Suisse
Les conseillers à la clientèle sont des personnes physiques qui fournissent des services financiers au nom de presta- taires de services financiers ou en tant que prestataires de services financiers. Il s’agit des collaborateurs d’un presta- taire de services financiers, qui fournissent effectivement et directement un service financier au client.
g. Offres (au public) de valeurs mobilières d’émetteurs français et de prestataires de services financiers français en Suisse
Lors d’une proposition d’acquérir un instrument financier, on est en présence d’une offre si celle-ci comprend suffisam- ment d’informations sur les conditions de l’offre et l’instru- ment financier concerné et si elle doit être comprise en tant que telle par le client selon les principes de bonne foi.
h. Producteur français d’instruments financiers pour l’offre en Suisse
On entend par producteur d’un instrument financier toute personne qui produit des instruments financiers. Contrai- rement à l’art. 24, par. 2, MiFID II, la LSFin ne contient aucune disposition relative au marché cible des instruments financiers.
i. Publicité de prestataires de services financiers français pour des services financiers en Suisse
Si le prestataire de services financiers fait de la publicité uni- quement pour la fourniture de services financiers, une telle communication doit être désignée comme telle.
Une entreprise dispose d’une trésorerie professionnelle lorsqu’une personne expérimentée ayant des qualifications dans le domaine financier s’occupe de la gestion de ses moyens financiers.
Nouvelles règles applicables aux services financiers transfrontaliers fournis depuis l’étranger à des clients suisses ou à des clients en Suisse
a. Rapport entre la MiFID II et la LSFin
La fourniture de services financiers à des clients en Suisse tombe sous le coup de la LSFin, par exemple lorsque des banques ou des gestionnaires de fortune domiciliés au sein de l’UE distribuent des instruments financiers ou fournissent des services de gestion de fortune ou de conseil en place- ment à des clients en Suisse. Dans le cadre de ces activités, les obligations au titre de la LSFin doivent donc être respectées, en particulier les obligations en matière de comporte- ment et d’information, mais aussi les autres obligations. Elles correspondant pour l’essentiel aux obligations de la MiFID II.
i. Fourniture directe de services financiers à des clients suisses ou à des clients en Suisse par un collaborateur du prestataire de services financiers
Les obligations au titre de la LSFin s’appliquent directement au prestataire de services financiers et à ses conseillers à la clientèle.
ii. Fourniture de services financiers au moyen de l’externalisation de certaines activités
La fourniture de certains éléments des services financiers est durablement déléguée à des tiers. Dans le segment des clients privés, les règles en matière de comportement sont également applicables. Dans le cas des clients institutionnels, où les prestataires de services agissent généralement comme contrepartie, seule l’obligation de s’inscrire dans le registre des conseillers et de s’affilier à l’organe de médiation est applicable.
iii. Fourniture de services financiers dans le cadre de « chaînes de prestataires »
On entend par « chaîne de prestataires » le fait de charger d’autres prestataires de fournir un service financier. Dans ce cas, le prestataire de services financiers qui entretient la relation clientèle ainsi que les autres prestataires qui mandatent des prestataires restent soumis aux obligations de la LSFin. Une réglementation dérogatoire est toutefois applicable s’il existe des raisons sérieuses de penser que le premier prestataire de services financiers a fourni des informations inexactes ou n’a pas tenu ses obligations. Les exigences suisses correspondent pour l’essentiel à celles de la MiFID II.
b. Les diverses obligations en matière de comportement
Les prestataires de services financiers qui fournissent des services financiers transfrontaliers en Suisse à des clients privés doivent respecter les obligations ci-après. Les seuls domaines exemptés des obligations en matière de com- portement (art. 7 à 19 LSFin) sont les clients institutionnels, c’est-à-dire les clients professionnels selon l’art. 3, al. 3, let. a à d, LSFin ainsi que les établissements de droit public disposant d’une trésorerie professionnelle. Les clients professionnels peuvent renoncer au respect de l’obligation d’information, de documentation et de rendre des comptes en la forme écrite ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par un texte. Dans le cas de clients professionnels, la vérification du caractère approprié et de l’adéquation ne doit être réalisée que s’il subsiste des points soulevant des doutes quant à la compréhension suffisante de la transaction. Les obligations ci-après en matière de comportement ne s’appliquent pas aux opérations avec des clients institutionnels.
i. Obligation de classification de la clientèle
Les prestataires de services financiers doivent classer leurs clients soit dans la catégorie des clients privés, des clients professionnels ou des clients institutionnels.28 Cette classifi- cation se base en général sur la qualification des clients. Les fondés de pouvoir d’un client peuvent toutefois demander par écrit ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par un texte que leur classement soit fondé sur leurs connaissances et leur expérience.
Comme dans le cadre de la MiFID II, la LSFin prévoit éga- lement la possibilité pour le client de déclarer qu’il souhaite changer de segment. Les clients fortunés, c’est-à-dire les clients dont la fortune est supérieure à 500 000 francs au moins et qui, du fait de leur formation personnelle et de leur expérience professionnelle ou d’une expérience comparable dans le secteur financier, disposent des connaissances nécessaires pour comprendre les risques ou qui disposent d’une fortune d’au moins 2 millions de francs, peuvent déclarer qu’ils souhaitent devenir des investisseurs profes- sionnels et renoncer au niveau de protection d’un inves- tisseur privé (opting-out). Les investisseurs professionnels peuvent en principe déclarer qu’ils souhaitent être considé- rés comme des clients privés (opting-in). De plus, les clients institutionnels peuvent déclarer qu’ils souhaitent être consi- dérés comme des clients professionnels (opting-in). Les déclarations doivent être effectuées par écrit ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par un texte.
Le prestataire de services financiers concerné est libre de déterminer dans quelle mesure il peut se baser à cette fin sur la classification selon la MiFID II qui a déjà été réalisée en particulier par un prestataire européen. Jusqu’ici, la loi ne prévoit pas de reconnaissance automatique. L’obligation de classification des clients doit être remplie dans le délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur de la LSFin et de l’OS- Fin, c’est-à-dire vraisemblablement d’ici le 1er janvier 2021.
ii. Obligation d’information
Le prestataire de services financiers est soumis à une obligation d’information sur son activité. Cette obligation d’information porte d’une part sur une activité générale et d’autre part, sur des activités particulières. L’information doit se faire avant la conclusion du contrat ou l’exécution de l’activité et le client doit disposer de suffisamment de temps pour comprendre l’information ou la transaction. Lors de la recommandation personnelle d’instruments financiers, une feuille d’information de base doit en outre mise à la dispo- sition du client privé, pour autant qu’une telle feuille ait été établie. Une telle obligation n’existe cependant pas s’il y a exclusivement une relation « execution only » (achat et vente d’instruments financiers) ou « introducing brokerage » (trans- mission d’ordres) ou si une feuille d’information de base a déjà été établie. L’obligation d’information doit être remplie dans le délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur de la LSFin et de l’OSFin, c’est-à-dire d’ici le 1er janvier 2021.
iii. Obligation de vérification du caractère approprié
Si les prestataires de services financiers fournissent des services de conseil en placement liés à des transactions iso- lées sans prendre en compte l’ensemble du portefeuille du client, ils sont tenus de vérifier le caractère approprié de ces services. Le prestataire de services financiers doit vérifier, avant d’émettre la recommandation, si les connaissances et l’expérience sont adéquates pour un type donné d’opération ou de transaction. Pour les activités de conseil en place- ment tenant compte de l’ensemble du portefeuille et les acti- vités de gestion de fortune, une vérification de l’adéquation doit être réalisée. En cas de rapports de représentation, les connaissances du représentant doivent être prises en considération. L’obligation de vérifier le caractère approprié doit être remplie dans le délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur de la LSFin et de l’OSFin, c’est-à-dire vraisemblablement d’ici le 1er janvier 2021.
iv. Obligation de vérification de l’adéquation
Le prestataire de services financiers qui fournit des services de conseil en placement tenant compte de l’ensemble du portefeuille du client ou des services de gestion de fortune doit se renseigner sur la situation financière et les objectifs de placement ainsi que sur les connaissances et l’expé- rience du client. Sur la base de ces informations, le pres- tataire de services financiers établit un profil individuel pour chacun de ses clients. En cas de rapports de représenta- tion, les connaissances du représentant doivent être prises en considération. L’obligation de vérification de l’adéqua- tion doit être remplie dans le délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur de la LSFin et de l’OSFin, c’est-à-dire vraisemblablement d’ici le 1er janvier 2021.
v. Obligation de documentation
Les prestataires de services financiers sont soumis à une obligation de documentation approfondie relative aux services financiers convenus avec les clients, aux informations collectées sur ceux-ci, à l’information concernant l’absence de vérification du caractère approprié ou de l’adéquation ou à une vérification non concluante ainsi qu’aux services fournis aux clients. En cas de conseil en placement, ils documentent en outre les besoins des clients et les motifs sous-jacents de chaque recommandation d’acquisition ou d’aliénation d’un instrument financier. Les prestataires doivent remplir l’obligation de documentation dans le délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur de la LSFin et de l’OSFin, c’est-à-dire vraisemblablement d’ici le 1er janvier 2021.
vi. Obligation de rendre compte
Les prestataires de services financiers doivent adresser aux clients, à la demande de ces derniers, une copie des documents soumis à l’obligation de documentation ou la leur rendre accessible de toute autre manière appropriée. Ils sont également tenus de rendre des comptes aux clients, à la demande de ces derniers, au sujet des points soumis à l’obligation de documentation, de la composition, de l’éva- luation et de l’évolution du portefeuille ou des coûts liés aux services financiers. Les prestataires doivent remplir l’obligation de rendre compte dans le délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur de la LSFin et de l’OSFin, c’est-à-dire vraisemblablement d’ici le 1er janvier 2021.
vii. Obligation de remise de documents
Le client a droit en tout temps à la remise d’une copie de son dossier ainsi que de tout autre document le concernant. En raison de la nature prudentielle du droit, le client ne peut pas y renoncer. La demande doit être établie par écrit ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve. Une copie est suffisante.
viii. Traitement des ordres des clients
Le traitement des ordres des clients doit se faire selon les principes de la bonne foi et de l’égalité de traitement. À cet effet, les prestataires de services financiers doivent disposer de procédures et de systèmes qui sont adaptés à leur taille, à leur complexité et à leur activité et propres à préserver les intérêts et à assurer l’égalité de traitement des clients.
ix. Exécution optimale des ordres des clients
Le principe de l’exécution optimale s’applique avant tout aux prestataires de services financiers qui exécutent eux-mêmes des transactions ou qui transmettent des ordres à des tiers. Lors de l’exécution des ordres de leurs clients, ces presta- taires doivent assurer le meilleur résultat possible en termes de coûts, de rapidité et de qualité. Ils doivent tenir compte non seulement de leurs propres coûts, mais aussi des coûts de tiers. Chaque prestataire de services financiers définit sa propre politique d’exécution optimale sous la forme d’une directive interne en fonction du volume et du contenu des opérations concernées ainsi des catégories concernées.
x. Utilisation des instruments financiers du client
Les clients doivent accepter, par écrit ou sous toute autre forme permettant d’en établir la preuve par un texte, dans une convention distincte des conditions générales, que le prestataire de services prête à des contreparties des instru- ments financiers provenant des portefeuilles des clients ou qu’il transmette de telles opérations.
c. Obligation de s’inscrire au registre des conseillers pour les conseillers à la clientèle français de clients suisses ou fournissant des services financiers en Suisse
Les conseillers à la clientèle de prestataires de services financiers français qui s’occupent de clients en Suisse ou qui fournissent des services financiers en Suisse (p. ex. distribution d’instruments financiers) doivent être enregistrés dans un registre des conseillers. L’obligation d’inscription s’appliquera vraisemblablement également aux conseillers à la clientèle de prestataires de services financiers étrangers faisant partie d’un groupe assujetti à la surveillance de la FINMA, dans la mesure où ils ne pas fournissent leurs ser- vices en Suisse uniquement à des clients professionnels ou institutionnels. L’inscription dans le registre des conseillers doit se faire avant la fourniture de services financiers en Suisse ou pour des clients domiciliés en Suisse.
Les conseillers à la clientèle doivent aussi remplir certaines obligations après leur inscription. Les conseillers à la clientèle sont ainsi tenus de déclarer à l’organe d’enregistrement les modifications suivantes dans un délai de 14 jours:
- changement de nom ou d’adresse ;
- changement de nom ou d’adresse du prestataire de services financiers qui les emploie ;
- changement de fonction ou de position dans l’organisa- tion ainsi que changement de champ d’activité ;
- formations initiales et formations continues accomplies ;
- changement d’organe de médiation ;
- suppression de tout ou partie de l’assurance responsabi- lité civile professionnelle ;
- fin de l’activité de conseiller à la clientèle ;
- actes de défaut de biens délivrés à leur nom ;
- condamnations pénales pour infractions aux lois suisses ou étrangères sur les marchés financiers ;
- interdictions de pratiquer en Suisse et à l’étranger.
d. Obligations en matière d’organisation pour les prestataires de services financiers exerçant une activité transfrontalière en Suisse
Tous les prestataires de services financiers qui fournissent en Suisse des services financiers transfrontaliers doivent respecter les obligations d’organisation suivantes, qu’il s’agisse de clients institutionnels, professionnels ou privés. Les prestataires de services financiers doivent disposer d’une organisation adéquate dans le délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur de la LSFin et de l’OSFin, c’est-à-dire vraisemblablement d’ici le 1er janvier 2021.
i. Organisation adéquate
Les prestataires de services financiers français qui tombent sous le coup de la LSFin sont tenus de remplir les obligations découlant de la LSFin au moyen de prescriptions internes et d’une organisation adaptée à leur taille, leur complexité, leur activité et leur profil de risque. Les collaborateurs doivent être choisis soigneusement, suivre une formation continue et être inscrits dans le registre des conseillers. La politique de rémunération doit être conçue de façon à exclure toute incitation à enfreindre des obligations légales ou à avoir un comportement dommageable pour les clients.
ii. Mesures organisationnelles visant à éviter les conflits d’intérêts
Lors de la fourniture de services financiers, les prestataires de services financiers doivent avant tout défendre les inté- rêts des clients. Les conflits en raison d’intérêts divergents doivent être évités. Les propres intérêts des prestataires de services financiers, les intérêts de leurs collaborateurs et les intérêts de tiers ne doivent pas aller à l’encontre des intérêts des clients. Les prestataires de services financiers doivent disposer, sur le plan organisationnel, d’une directive interne qui traite et règle de manière appropriée les conflits d’intérêts.
iii. Rémunérations reçues de tiers (rétrocessions)
Les rémunérations reçues de tiers, c’est-à-dire les avan- tages patrimoniaux, par exemple sous la forme de « soft dollars », commissions de courtage, rabais, provisions, que le prestataire de services financier reçoit de la part de tiers pour la fourniture de services financiers, constituent un type de conflit d’intérêts potentiel particulièrement répandu. Dans le droit de la surveillance comme dans le droit du mandat, il est stipulé que les rétrocessions appartiennent intégrale- ment au client. Si celles-ci ne peuvent pas être transférées au client, par exemple dans le cas de rabais de courtage (« soft dollars »), elles doivent être signalées comme consti- tuant un conflit d’intérêts.
iv. Opérations des collaborateurs
La LSFin prévoit également des dispositions explicites pour une seconde situation de conflits d’intérêts. Il s’agit ici d’opérations répréhensibles de collaborateurs. Ces disposi- tions englobent toutes les personnes physiques et morales qui travaillent pour le prestataire de services financiers ainsi que les membres de leur famille et les personnes proches.
Les prestataires de services financiers doivent prévoir des mesures appropriées visant à empêcher que leurs collabora- teurs utilisent de manière abusive, pour leur propre compte, les informations qu’ils ont acquises dans le cadre de leur activité pour le prestataire.
e. Rapport entre le droit des contrats et le droit de la surveillance selon la LSFin
Les obligations en vertu de la LSFin suisse relèvent du droit de la surveillance. Celui-ci ne peut en principe pas être modifié par des accords contractuels. Il se peut alors que des dispositions contractuelles convenues par un prestataire de services financiers ne respectent pas des obligations prévues par la LSFin. Le droit des contrats et le droit de la surveillance sont certes placés côte à côte, mais le droit de la surveillance a un effet de rayonnement sur les prescrip- tions de droit privé et contribue à leur concrétisation.
Offre transfrontalière d’instruments financiers à des clients en Suisse par des producteurs français d’instruments financiers et des prestataires français de services financiers
Concernant l’offre en Suisse d’instruments financiers sur une base transfrontalière, il convient de distinguer trois catégo- ries : l’offre de valeurs mobilières, l’offre d’instruments finan- ciers à des clients privés et l’offre de produits structurés.
a. Offre de valeurs mobilières en Suisse
i. Conditions relatives à l’obligation d’établir un prospectus
Quiconque en Suisse soumet une offre au public en vue de l’acquisition de valeurs mobilières ou demande que des valeurs mobilières soient admises à la négociation sur une plate-forme de négociation au sens de l’art. 26, let. a, de la loi sur l’infrastructure des marchés financiers (LIMF) doit publier au préalable un prospectus. L’obligation d’établir un prospectus existe aussi bien sur le marché primaire lors de l’émission que lors d’une offre au public de réaliénation de valeurs mobilières sur le marché secondaire, pour autant qu’il n’existe pas de prospectus valable et que toutes les personnes qui assument la responsabilité du prospectus n’ont pas accepté qu’il puisse être utilisé. Il existe de nombreuses exemptions de l’obligation d’établir un prospec- tus, qui s’inspirent pour l’essentiel des dispositions du droit européen. L’obligation de publier un prospectus commence six mois après l’agrément d’un organe de contrôle, c’est-à- dire vraisemblablement le 1er juillet 2020.66 Les dispositions relatives aux prospectus s’appliquent toutefois au plus tard au terme d’une période de deux ans à toutes les valeurs mobilières ayant fait l’objet d’une offre au public ou d’une demande d’admission à la négociation avant l’entrée en vigueur de la LSFin, vraisemblablement le 1er janvier 2020. Selon le point de vue défendu ici, il en résulte une obligation de « backloading » pour toutes les positions en valeurs mobi- lières encore ouvertes au 1er janvier 2022 qui proviennent d’une offre au public.
ii. Vérification ou reconnaissance du prospectus par un organe de contrôle
Avant sa publication, un prospectus doit être soumis à un organe de contrôle afin d’en vérifier l’intégralité, la cohérence et la clarté (pour trouver un organe de contrôle, voir par exemple www.regservices.ch). Les prospectus étrangers, notamment les prospectus établis selon les dispositions du règlement européen sur les prospectus et approuvés par une autorité étrangère, peuvent être reconnus automatique- ment ou sur demande. Le fournisseur de valeurs mobilières ou la personne qui en demande l’admission à la négociation doit déposer le prospectus auprès de l’organe de contrôle après son approbation et le publier au plus tard au début de l’offre au public ou de l’admission à la négociation dans un journal, au siège de l’émetteur, sous forme électronique sur le site Internet de l’organe de contrôle, de l’émetteur, du garant ou du donneur de sûretés, de la plate-forme de négo- ciation ou de l’organisme émetteur. L’organe de contrôle inscrit les prospectus approuvés sur une liste qu’il rend accessible durant douze mois. Les prospectus de place- ments collectifs de capitaux suisses et les prospectus de placements collectifs étrangers sont soumis à l’approbation de la FINMA.
b. Offre d’instruments financiers à des clients privés
Si une offre portant sur un instrument financier vise des clients privés, une feuille d’information de base doit être établie. Aucune feuille d’information de base ne doit être établie pour les instruments financiers qui ne peuvent être acquis pour des clients privés que dans le cadre d’un contrat de gestion de fortune, ou pour les valeurs mobilières sous forme d’actions, y compris les valeurs mobilières assimilables à des actions qui confèrent des droits de participation (p. ex. bons de participation ou bons de jouissance) et les titres de créance n’ayant pas le caractère de dérivés. Les feuilles d’information de base établies selon le règlement européen délégué PRIIP (UE) et les feuilles d’information conformes au § 31, al. 3A, de la loi allemande sur le négoce de titres (Wertpapierhandelsgesetz, WpHG) sont assimilées à la feuille d’information de base suisse et peuvent être utilisées en lieu et place.72 Les dispositions relatives aux feuilles d’information de base s’appliquent toutefois au plus tard au terme d’une période de deux ans à tous les instru- ments financiers ayant fait l’objet d’une offre à des clients privés avant l’entrée en vigueur de la LSFin, vraisemblable- ment le 1er janvier 2020. Selon le point de vue défendu ici, il en résulte une obligation de « backloading » pour toutes les positions en instruments financiers qui ont été offerts à des clients privés encore ouvertes au 1er janvier 2022.
c. Offre de produits structurés en Suisse
Les produits structurés ne peuvent être distribués en Suisse à des investisseurs privés par des prestataires français de services financiers ou par des producteurs français que s’ils sont émis, garantis ou assortis de sûretés équivalentes par une banque suisse, une assurance, une maison de titres ou un établissement étranger soumis à une surveillance pru- dentielle équivalente. La conclusion par écrit et sur le long terme d’un contrat de gestion de fortune ou de conseil en placement demeure cependant réservée.
Obligation de s’affilier à un organe de médiation
Une autre obligation nouvelle, à laquelle sont assujettis également les prestataires de services financiers étrangers qui fournissent des services financiers en Suisse, est l’obligation de s’affilier à un organe de médiation (pour l’organe de médiation, voir www.regservices.ch). Le prestataire de services financiers doit s’être affilié à un organe de média- tion au plus tard d’ici le 1er juillet 2020 (date prévisionnelle).
Sanctions en cas de non-respect des obligations
La LSFin prévoit expressément des dispositions pénales qui peuvent être appliquées en cas de violations de la LSFin. Outre ces sanctions pénales, les sanctions générales selon la LFINMA peuvent aussi s’appliquer.
Peut être puni d’une amende pouvant aller jusqu’à 100 000 francs quiconque viole les règles de comportement en donnant de fausses indications ou en passant sous silence des faits importants lors de l’exécution des obligations d’in- formation, en violant gravement les obligations de vérifier le caractère approprié et l’adéquation et en violant les disposi- tions en matière de restitution des rémunérations reçues de tiers.
Toute indication inexacte, trompeuse ou non conforme aux exigences légales présentée ou diffusée au moyen du pros- pectus, de la feuille d’information de base ou de communi- cations semblables sans faire preuve de la diligence requise peut engager la responsabilité civile de la personne qui y a participé. En outre, la violation des prescriptions relatives aux prospectus et aux feuilles d’information de base peut être punie d’une amende de 500 000 francs au plus si de fausses indications sont données intentionnellement dans le prospectus ou la feuille d’information de base, ou si des faits importants sont passés sous silence ou ne sont pas publiés au plus tard à l’ouverture de l’offre au public. Une amende de 100 000 francs au plus peut être infligée si, intentionnelle- ment, la feuille d’information de base n’est pas mise à dispo- sition avant la souscription ou la conclusion du contrat.
L’offre non autorisée d’instruments financiers peut être punie d’une amende de 500 000 francs si, intentionnellement, des produits structurés sont offerts à des clients privés sans respecter les conditions fixées par la LSFin.
Étapes importantes pour les prestataires français de services financiers et les producteurs français d’instruments financiers afin de se conformer aux obligations de la LSFin
Les prestataires de services financiers français ayant des clients en Suisse seraient bien avisés de suivre les étapes suivantes afin de se conformer dans les délais aux nouvelles règles de la LSFin :
- Quelles sont les activités de services financiers exercées en Suisse pour des clients privés, des clients profession- nels et des clients institutionnels sur une base permanente ou opportuniste (p. ex. rencontre avec un client pendant ses vacances de ski à Verbier) ?
- Dans quels contextes est-ce que je fournis des services financiers en Suisse (directement, en tant que prestataire d’externalisation, dans une chaîne de prestataires) ? Quelles sont les exigences qui en découlent ?
- Quels collaborateurs exerçant des activités de services financiers sont des conseillers à la clientèle ?
- Ai-je inscrit mes conseillers à la clientèle dans le registre des conseillers ?
- Dans quelle mesure mon organisation de compliance est- elle conforme aux prescriptions de la LSFin suisse ?
- Dans quelle mesure les instruments financiers pour lesquels je fournis des services financiers ou que je pro- duis sont-ils conformes aux nouvelles dispositions de la LSFin ? Les valeurs mobilières que je distribue en Suisse sont-elles autorisées à la distribution au public?
- Me suis-je affilié à l’organe de médiation?
Pour les producteurs d’instruments financiers français, la question qui se pose pour le marché suisse est de savoir si les instruments produits sont conformes aux dispositions de la LSFin, en particulier aussi en matière de publicité :
- Une feuille d’information de base a-t-elle été établie pour la distribution à des investisseurs privés ?
- Un prospectus a-t-il été établi pour l’offre au public de valeurs mobilières ?
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Dr. Martin Liebi LL.M. sammelte in den Bereichen Kapitalmarktrecht, Regulierung von Derivaten, Bankenrecht (Privat Banking, Asset Management und Investment Banking), Finanzmarktregulierung, Aktienrecht, Gesellschaftsrecht, M&A und allgemeinem Wirtschaftsrecht über 18 Jahre Erfahrung in führenden Schweizer und US-Anwaltskanzleien sowie bei Big 4-Unternehmen. Zusammen mit seinem Team plant, strukturiert und leitet der Rechtsanwalt als Head L&C Capital bei Price WaterhouseCoopers AG, FS Regulatory & Compliance Services, groß angelegte Regulatory- und Compliance-Projekte. Zudem ist er Richter am Handelsgericht Zürich und Dozent im LL.M.-Studiengang der Universität Zürich.
Dr. Martin Liebi LL.M. sammelte in den Bereichen Kapitalmarktrecht, Regulierung von Derivaten, Bankenrecht (Privat Banking, Asset Management und Investment Banking), Finanzmarktregulierung, Aktienrecht, Gesellschaftsrecht, M&A und allgemeinem Wirtschaftsrecht über 18 Jahre Erfahrung in führenden Schweizer und US-Anwaltskanzleien sowie bei Big 4-Unternehmen. Zusammen mit seinem Team plant, strukturiert und leitet der Rechtsanwalt als Head L&C Capital bei Price WaterhouseCoopers AG, FS Regulatory & Compliance Services, groß angelegte Regulatory- und Compliance-Projekte. Zudem ist er Richter am Handelsgericht Zürich und Dozent im LL.M.-Studiengang der Universität Zürich.